?שידול במחדל - האמנם אפשרי הוא

תקציר

תקציר בעברית:המאמר עוסק בשאלה האם ניתן לשדל אדם באמצעות מחדל. מטרת המאמר היא להוכיח כי אף אם ניתן לשדל אדם ללא כל תנועה גופנית (למשל באמצעות שתיקה), ראוי לסווג שידול זה כמעשה מבחינה משפטית ולא כמחדל שכן הגדרת מעשה ומחדל אינה כפופה למבחן התנועה הגופנית. בהתאם לגישה זו יתכנו מקרים בהם אדם שתק ולא הזיז את גופו ועדיין תוגדר התנהגות זו כ"מעשה" מבחינה משפטית ולעומת זאת יתכנו מקרים בהם אדם הזיז את גופו ועדיין תוגדר התנהגות זו כ"מחדל" המחייב איתור חובה לפעול. עמדה זו נשענת על רציונל יצירת הסיכון לפיו "מעשה" מבחינה משפטית משמעו התנהגות היוצרת נזק ואילו "מחדל" משמעו התנהגות המאפשרת לנזק להתממש אך אינה יוצרת אותו. בהמשך ישיר לגישה זו מציע המאמר שני דגמים המתייחסים להיעדר תנועה גופנית במשפט הפלילי. הדגם הראשון שיוצג הוא "היעדר תנועה מאפשר". כלומר היעדר תנועה שרק מאפשר לסיכון להתממש אך אינו יוצר אותו. הדגם השני שאציג הוא "היעדר תנועה יוצר". כלומר היעדר תנועה שלא רק מאפשר לסיכון להתממש אלא יוצר את הסיכון מלכתחילה. הטענה המוצגת במאמר הינה כי כאשר מדובר בשתיקה מן הדגם השני, המדובר ב"מעשה" מבחינה משפטית ולא במחדל, וכי המצבים העובדתיים אשר נטען לגביהם כי עולים הם כדי שידול במחדל, אינם אלא שידול במעשה שכן הם נכללים במסגרת הדגם השני. חלקו האחרון של המאמר מראה כי עמדת הפסיקה הישראלית אינה אחידה בנוגע להגדרת המעשה והמחדל ולכל הפחות חלק מן השופטים סבורים כי לעיתים גם היעדר תנועה גופנית יוגדר כ"מעשה" לצורך המשפט הפלילי. על פי גישה זו עולה, כי יתכן אמנם שידול אשר לא מצריך תנועה גופנית, אך שידול זה לא יוגדר בהכרח כשידול במחדל אלא כשידול במעשה.