עברות פליליות וזכויות חוקתיות

תקציר

תקציר בעברית:המאמר עוסק בשאלה אם הטלת איסור פלילי פוגעת כשלעצמה בזכויות חוקתיות. על שאלה זו, שיש לה השלכות עקרוניות ומעשיות רבות, השיב בית-המשפט העליון (בדעת רוב) בחיוב בפסק-דין סילגדו משנת 2002. עם זאת, השאלה טרם נדונה בהרחבה בספרות ובפסיקה בעולם, ומן הכתיבה המצומצמת על-אודותיה עולה כי היא שנויה במחלוקת. המאמר סוקר את הגישות הקיימות, תוך התייחסות נרחבת לפסק-דין סילגדו, מנתח אותן ומציג תובנות ביקורתיות עליהן. בהמשך לכך הוא מציע תיאוריה חדשנית בנושא חוקתיותן של הוראות פליליות. להבדיל מדעת הרוב בפסק-דין סילגדו, שלפיה כל הפללה, ככזאת, פוגעת בזכות החוקתית לחירות, ולהבדיל מדעת המיעוט באותו פסק-דין, שלפיה אין לראות בהטלת אחריות פלילית כשלעצמה משום פגיעה בזכות חוקתית, המאמר מציע הבחנה בין הוראות פליליות הפוגעות בזכויות חוקתיות לבין הוראות פליליות שאינן פוגעות בזכויות חוקתיות. לפי המבחן המוצע, קיימת זכות חוקתית לעשות מעשה מבלי להיחשף לאחריות פלילית ולענישה אם במעשה גלום ערך חיובי של ממש או אם לא גלום בו ערך שלילי של ממש. עבֵרה תיחשב כפוגעת בזכות לחירות אם היא אוסרת מעשה שיש בו ערך חיובי של ממש או אין בו ערך שלילי של ממש. עבֵרה כזאת תהיה חוקתית רק אם יתקיימו התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. עבֵרה לא תיחשב כפוגעת בזכות לחירות אם במעשה האסור אין ערך חיובי של ממש ויש בו ערך שלילי של ממש. ככל שהדברים נוגעים בזכות לחירות, עבֵרה כזאת לא תצטרך לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. המאמר מציע שורה של אמות-מידה מנחות בקשר לשני מרכיביו של המבחן המוצע – הערך החיובי והערך השלילי הגלומים במעשה האסור. המאמר מציע דרך המיישבת בין שתי אינטואיציות חזקות אשר לכאורה יש ביניהן סתירה: האחת, כי מופרך להכיר בזכות חוקתית לפשוע מבלי להיענש; והאחרת, כי ההכתמה (הסטיגמטיזציה) והענישה המאפיינות את המשפט הפלילי פוגעות מעצם מהותן, יותר מכל סנקציה משפטית אחרת, בכבוד האדם וחירותו, ולכן מן הראוי להטיל עליהן מגבלות חוקתיות ולהכפיפן לביקורת שיפוטית. התיאוריה שבמוקד המאמר יכולה לסייע בהכוונתם של הרשות המחוקקת ובתי-המשפט באיתור המקרים שבהם מן הדין להכפיף חקיקה פלילית לפסקת ההגבלה, ובכלל זה לעיקרון – הנובע מדרישת הפגיעה הפחותה – כי אין להטיל אחריות פלילית אלא כאמצעי אחרון, דהיינו, אם אין דרך אחרת, פוגענית פחות, היכולה לקדם באותה מידה את הערך הציבורי שעליו מבקשים להגן ("עקרון השיוריות").