"השטן הוא בפרטים הטכנולוגיים": על צווי חסימה והפרטת האכיפה בעקבות חוק זכות יוצרים (תיקון מס' 5), התשע"ט – 2019 Blocking Orders Under Israeli Copyright Law

תקציר

תקציר בעברית:תיקון 5 לחוק זכות יוצרים מבקש להסדיר, בין היתר, סעד טכנולוגי חדש - "צו הגבלת גישה למקור תוכן." התיקון מסמיך את בית המשפט להוציא צווי הגבלה המופנים כלפי ספק גישה לרשת תקשורת אלקטרונית, ומורים להם להגביל את הגישה למקור תוכן, כולו או חלקו, אם מתקיימת פעילות מפרה לגבי עיקר התוכן שבו. ייחודם של צווים אלה נובע מאופיו הטכנולוגי של הסעד אותו הם מציעים. ראשית, יישום הצווים נעשה על-ידי אמצעים טכנולוגיים דינמיים ובלתי שקופים. הפרטים הטכניים של אמצעי הגבלת הגישה ויישומו הטכנולוגי של הצו הם המגדירים את היקף ההגנה הניתנת בפועל לזכויותיהם המהותיות של בעלי זכות יוצרים ומשקפים את נקודת האיזון בין זכויותיהם לאילו של בעלי תכנים, ספקי גישה וציבור המשתמשים. היקף תחולתם של צווי ההגבלה, האפקטיביות שלהם והשלכותיהם על זכויות יסוד, דוגמת חופש הביטוי והזכות לפרטיות, נגזרים מפרטיה הטכניים של טכנולוגיית החסימה המשמשת ליישום הצו. נובע מכך שהאחריות לעיצוב התשתית הטכנולוגית הנחוצה לטיפול בצווי ההגבלה, על כל השלכותיה החוקתיות, מוטלת על ספקי גישה הפועלים למקסום רווחים, בכפוף לשקול דעתם העסקי. עיצוב פרטי שכזה עלול להיות דינמי, מוטה ובלתי צודק. ללא הנחייה מפורטת מצד בית המשפט מהו מנגנון ביצוע הצווים הראוי, לרבות מהם אמצעי ההגבלה המידתיים ביותר, וללא פיקוח ציבורי בדיעבד על אופן הגבלת הגישה הלכה למעשה, מתעורר חשש ממשי לפגיעה בשלטון החוק ולסטייה חדה מהאיזון העדין שבין ההגנה על זכות היוצרים לבין זכויות יסוד אחרות. שנית, צווי הגבלת גישה כפופים להליך משפטי מקוצר ופשוט, המתקיים מראש, לעיתים ללא דיון אדברסרי בעניין שאלת ההפרה. בכך מהווים צווים אלה חלק מן הנטיה הגוברת להמיר הליכים משפטיים של אכיפה, הכרוכים בבירור העובדות והכרעה בין זכויות מתחרות, בהליכי מניעה. הליכים אלה אינם מספקים ערובה מספקת להגנה על האינטרס הציבורי. המאמר מנתח את ההסדר בחוק למתן סעד טכנולוגי של צו הגבלת גישה למקור תוכן, מסביר את ייחודיותו ומצביע על הסכנות הכרוכות ביישום לא מבוקר של סעד זה מבחינת שלטון החוק וזכויות יסוד.