האם המחוקק ירה בתותח כדי לפגוע בזבוב?על מידתיות במשפט Did the Lawmaker Shoot a Cannon to Hit a Fly? On Proportionality in Law

תקציר

תקציר בעברית:מאמר זה עניינו ביקורת ספרים על ספרו של הנשיא בדימוס אהרן ברק על מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה. המאמר פותח בסקירת המטרות שברק מבקש לקדם בספרו והמתודות השונות שבאמצעותן הוא מקדם מטרות אלה, ובהמשכו מובאת סקירה תמציתית של הרעיונות המרכזיים בספר. לאחר-מכן מוצגת ביקורת על הספר שעניינה הארה כיצד הספר מתיישב עם הפילוסופיה החוקתית היסודנית של ברק בדבר מרכזיותם של השופטים כקובעי ערכי-היסוד של החברה. המאמר דן בדרך שבה הספר זורה אור על האופן שבו ברק משקיף כיום על המהפכה החוקתית. הוא מסביר את חידושיו של ברק באשר לפרשנותו של סעיף 4 לחוק-יסוד: הכנסת, באופן הנוטש את הלכת ברגמן ובנותיה לטובת עידן בנק המזרחי ובנותיו. המאמר טוען כי בניגוד לדברי ברק, חלוקת הסמכויות בהחלת דיני המידתיות מביאה לידי ריכוז הכוח בידי הרשות השופטת. המאמר גם מנתח את הקשיים המעשיים שבית-המשפט עלול להיתקל בהם בבואו ליישם את דיני המידתיות, כעיצובם על-ידי ברק. לבסוף, המאמר מנתח את האג'נדות הרבות שברק מציב לנו במובלע ביחס לעתיד: החל בשאלה מה המבחן המרכזי לביטול חוקים; המשך בשאלות המתייחסות לחובה לחוקק, לכרסום פוטנציאלי בכוחה של פסקת שמירת הדינים וכדומה; וכלה בסוגיות כיצירת מִדרג בין זכויות חוקתיות.